以仲裁时效抗辩“二倍工资”的理解与适用

 作者:檀亭军,律师 / 来源:知乎

一、“此工资”非“彼工资”

大家都知道,08年劳动合同法出台后,单位未与员工签订劳动合同需要支付未签订劳动合同的二倍工资,因为在劳动合同履行过程中已经支付了正常月份的工资,劳动者后期主张的实质上是属于“二倍工资差额”但最长不超过11个月,这里虽然称为“二倍工资”但是实质上却不定性为“劳动报酬”而定性为“惩罚性赔偿(单位不与员工签订劳动合同而给予的处罚)”,进而不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的特殊时效,在劳动关系存续期间依然受到一般时效的限制。

所以这就是站在单位角度,一般如果未与员工签订劳动合同,那么如果员工从入职之日起至主张二倍工资差额之日已经超过两年,一般二倍工资差额不予支持。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

二、二倍工资时效的“按月计算”

北京:(委婉的按月计算)

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》2014年5月

28、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法?

(5)二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

广东:(按月计算)

广东省高院广东省仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

2012 年 7月23 日 粤高法〔2012〕284 号

15.劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。

四川:(按月计算)

《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》

2016年1月15日 川高法民一〔2016〕1号

31.劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的,仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定,从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算,从劳动者主张权利之日起向前倒推一年,对超过一年的二倍工资差额不予支持。

北京、广东、四川的规定的比较委婉,按照主张权利之日起倒推一年

例子:员工2021年1月1日入职,未签劳动合同,二月份开始计算二倍工资,至2021年12月31日产生11个月双方工资,如果在2022年5月1日主张二倍工资差额,那么向前推算1年,正好是2021年4月30日,此时前2021年2月至4月份3个月二倍工资差额已经过了时效,所以此时只能主张8个月双倍工资差额。

上海:(直接的按月计算仲裁时效)

《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答 》 【2010】34号

2、我们认为,鉴于双倍工资的上述性质,双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定,而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定,即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

上海规定的就比较直接:

例子:员工2021年1月1日入职,未签劳动合同,二月份开始计算二倍工资,至2021年12月31日产生11个月双方工资,并且从第一个月二倍工资差额产生开始即2021年2月份工资差额,此时已经过了11个月时效,至2022年2月1日2021年2月份双倍工资差额已经经过了仲裁时效,所以此时只能主张10个月双倍工资差额,依次类推,3月份工资差额,在2022年3月1日已经过了时效,只能主张9个月双倍工资…

上海地区规定的比较直接,直接讲明是第二个月开始按月计算仲裁时效,但是实质上理解起来其实是与北京、广东、四川的规定一致,即按照主张权利之日起倒推一年,只是北京、广东、四川的规定的比较委婉采用倒推法。

三、二倍工资时效的“整体计算”

浙江:(整体计算)

《浙江省高院浙江省仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》

2014年4月14日 浙高法民一〔2014〕7号

六、用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同,在仲裁时效内,劳动者主张二倍工资的,应否全额支持?

答:劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定,且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的,应予全额支持。

江苏:(整体计算)

《江苏省高院江苏省仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》

苏高法审委[2011]14号

第一条 对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分,劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年的,劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

山东:(整体计算)

《山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议若干问题的会议纪要》(2019年6月10日)

二十一、 劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债,应当作为整体之债对待,仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

例子:员工2021年1月1日入职,未签劳动合同,二月份开始计算二倍工资,至2021年12月31日产生11个月双方工资,如果在2022年12月31日主张二倍工资差额,由于二倍工资差额视为整体之债,并且2021年12月的二倍工资差额未过时效,所以在2022年12月31日之前均可以主张全部的二倍工资差额。

四、单位在实务中如何适用上述规定?

分析了上面的规定,显然我们发现,二倍工资时效的“按月计算方式”有利于单位对二倍工资的抗辩,因为次年开始二倍工资差额逐渐过时效,员工在次年主张二倍工资的话,那么单位如果拖的时间越久,二倍工资差额被支持的就越少。

而二倍工资时效的“整体计算方式”则有利于劳动者对于二倍工资主张,如果单位未签订劳动合同的话,且也未补签,只要在入职之日起两年内,都可以主张11月的二倍工资差额。

也可以看出各个地区关于对劳动案件的裁判口径是倾向于员工还是倾向于单位,各地区如果当地规定了“整体”还是“按月”那么直接适用即可,如果有的地区未规定二倍工资时效的计算方式,那么如果站在单位角度,可以引用北京、广东、四川的规定让仲裁员或者法官参考,如果站在劳动者角度,则可以引用浙江、江苏、山东的规定给予仲裁员或者法官参考,但是从入职之日起超过两年,基本上各地区二倍工资差额均不予支持(不包含未续订、以及未签订无固定期限劳动合同的情形)。

 

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