来源：雇佣与劳动（ID：Anderson_Dentons） 来源：搜狐
目前许多公司纷纷打出招聘实习生的“人贩贴”，企图利用在校生用工成本低廉且用工灵活的优势来填补企业劳动力的不足。在大多数企业看来，在校生的身份是学生，不具有劳动关系主体资格，因此无法与企业建立劳动关系，使用在校生作为劳动力可以降低企业的用工风险。
然而，随着各地法院陆续在审判实例中确认在校生与用人单位的劳动关系，各大企业HR不得不就招聘在校生的用工风险进行重新评估。
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在校生是否具备劳动关系主体资格？
根据我国劳动法律规定，劳动者与用人单位建立劳动关系的前提之一是劳动者应当符合法律、法规规定的主体资格，该符合法律、法规规定的主体资格始于16周岁，终于劳动者的退休年龄（男性60周岁，女性55周岁/50周岁）。我国法律从无明文禁止将在校大学生排除在劳动关系主体之外，且大学生往往已满16周岁。因此，若满足年龄要求，应当认定在校大学生具有劳动关系主体资格。
目前，部分省市司法部门已经以工作纪要的形式确立了在校生劳动关系的主体资格。如《2017年深圳劳动争议仲裁立案工作会议纪要》第一条规定:“达到法定就业年龄的在校生，可以作为劳动争议的当事人。”
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在校生与用人单位之法律关系认定
关于在校生与用人单位之间的法律关系认定，《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第十二条曾明确规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”以上法规看似否认了在校生与用人单位之间建立劳动关系的可能，使得不少企业以一概全地认为以实习的方式聘用在校生不会产生任何劳动法层面的责任义务。笔者认为，在适用劳部发〔1995〕309号文之前，应首先分析是否满足该法条的两个前提要件，即“业余时间”及“勤工助学”。
(1) 业余时间：因在校生的身份是学生，其主要时间理应花费在在校学习上，因此，“业务时间”应当指在校生学业以外的空余时间。
(2) 勤工助学:一个“助”字诠释了该词语的核心意义，即促进学业的发展。因此勤工助学应理解为以促进学业为目的而获取报酬的行为。
结合以上两个要件，劳部发〔1995〕309号第十二条适用的背景是在校生以在校学习为主要活动，高校履行对在校生教育监管的主要职责，在此情况下，在校生在企业从事的多为临时性、辅助性的工作，在校生与用人单位之间并不具有人身依附性，不受用人单位规章制度的约束，双方之间符合劳务关系的特征，而非劳动关系。然而，上述法规不能涵盖在校生为用人单位提供服务的所有情形。而判断在校生与用人单位之间是否构成劳动关系，应分析双方之间是否符合劳动关系的构成要件。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）对事实劳动关系的构成要件加以了明确，笔者认为在校生与用人单位之间是否可以认定为劳动关系同样可以参考劳社部发[2005]12号文的规定。结合该法规及司法判例，在校生与用人单位建立劳动关系的核心要素包括以下几项：
- 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
- 用人单位知晓在校生的学生身份，双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于在校生，在校生受用人单位的劳动管理，有明确的工作岗位，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
- 在校生提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
如果以上要素均满足，在校生与用人单位之间将很可能被认定为劳动关系，用人单位将面临承担劳动法层面责任义务的风险。实践中，在校生的实习类型通常可以分为以下几种：
(1) 勤工助学型实习
如上文分析，勤工助学型实习通常指在校生利用学业以外的时间，以促进学习为目的，通过在用人单位劳动获取报酬的一种社会实践。这种情况下，在校生通常从事一些短暂的、临时性的工作，在校生不受用人单位规章制度的约束，不受用人单位的用工管理，双方系平等主体间的关系，不存在人身依附性，双方之间的关系符合劳务关系的特征，而非劳动关系。
(2) 课外实践型实习
课外实践型实习通常由高校负责组织，作为课堂教学的延伸，由学校安排学生到企业进行社会实践，目的在于培养学生通过课外实践积累实践经验，提高专业技能。在课外实践型实习中，由学校对在校生进行直接管理，因此在校生并不与企业发生劳动关系。
(3) 就业型实习
就业型实习指达到法定劳动年龄的大学生，以就业为目的在用人单位进行实习。实践中，通常可见大四即将毕业的学生以毕业后留用为目的在某单位长期实习。这类毕业生已经完成了学校的课程，为了就业向用人单位提供长期、稳定的服务，并受用人单位规章制度管理，同时用人单位向实习生支付劳动报酬。这一类型的实习通常符合劳动关系的本质要件，因此，存在被认定为构成劳动关系的风险。
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用人单位实习生风险防范措施
随着审判实践对在校生劳动关系的确认，用人单位在聘用实习生方面的用工风险不容小视，主要包括两方面：一是实习关系被认定为劳动关系，用人单位面临至少支付最低工资标准劳动报酬、签订劳动合同、缴纳社会保险等强制性要求；二是如实习生因工作原因受到伤害，用人单位需要支付高额的赔偿金。为降低对实习生的用工风险，笔者认为用人单位可以从以下方面加强管理。
(1) 对于由学校方组织的学生实习，用人单位应当与校方、实习生三方签署《实习协议》，明确各方承担的责任与义务。《实习协议》中约定由校方承担对实习生的最终教育管理义务。
(2) 对于长期的就业型实习，如在校生在用人单位有明确的工作岗位，接受用人单位的用工管理及提供的报酬，将很可能与用人单位构成事实劳动关系。此时，建议用人单位向在校生提供不低于法定标准的薪资福利。同时，用人单位应向在校生提供符合规定的劳动保护、劳动条件，充分保障在校生作为劳动者的各项劳动权利。
(3) 伤亡事故风险。
对于不视为建立劳动关系的在校学生实习，双方的权利和义务不受《劳动法》调整，如实习生在工作期间发生伤亡事故，不能按照规定享受与企业职工相同的工伤保险待遇，用人单位也无需承担工伤保险待遇的赔偿责任。然而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”由于实习生与用人单位存雇佣关系，根据最高法院的上述规定，如实习生在工作中受到人身损害，用人单位将不可避免地承担一定责任。即使双方在《实习协议》中约定了用人单位对伤亡事故的免责条款，也应归属于无效条款。
对于视为与用人单位构成事实劳动关系的在校生实习，由于在校生享受劳动者的权利义务，如在工作期间发生伤亡事故，用人单位应当按照工伤保险待遇的标准进行赔偿。但在实践操作中，大多地方的社保局无法为在校生办理社保登记，因此用人单位可能无法为在校生缴纳社会保险。这也导致如实习生在工作期间发生伤亡事故，将由用人单位承担工伤保险基金应赔付的责任，无疑将给用人单位造成巨大的损失。
鉴于以上风险，我们建议用人单位为实习生购买雇主责任险等商业保险，当伤亡事故发生时，可以转嫁风险，减少用人单位的损失。
随着司法判例对在校生劳动关系的确认，用人单位应审慎地看待公司与实习生的法律关系，加强用工风险管理，切勿让学生身份放松了HR对风险防范的警觉